گفتارچهارم – احکام اولیّه و ثانویّه

با توجّه به اینکه عنوان رساله مبنا و قلمرو قاعدة تقدّم مصلحت عمومی از منظر فقه است و از طرف دیگر برخی از احکام حکومتی نیز بر مبنای این قاعده صادر و اجرا می شود و حکم حکومتی نیز قسیم احکام اولیّه و ثانویّه می باشد، مناسب است بطور مختصر آنها را مورد بررسی قرار دهیم.

الف - احکام واقعى اولیّه

احکام مترتّب بر موضوع به ملاک نفس موضوع احکام واقعى اوّلى، از اقسام احکام واقعى و مقابل احکام  واقعى ثانوى مى باشد و عبارت است از احکامى که براى موضوعى اوّلاً و بالذّات، یعنى بدون در نظر گرفتن عوارض و عناوین ثانوى مانند اضطرار، و بدون در نظر گرفتن حالت شکّ و جهل مکلف نسبت به حکم واقعى، جعل مى گردد؛ مانند: وجوب وضو براى نماز. به بیان دیگر، حکمى که به موضوع لنفسه تعلّق گرفته است، حکم واقعى اوّلى نام دارد.

ب - احکام واقعى ثانویّه

احکام مترتّب بر نفس موضوع به لحاظ اضطرار مکلّف و مثل آن احکام واقعى ثانوى، مقابل احکام واقعى اوّلى است و به احکامى مى گویند که به خاطر عارض شدن حالتى همچون اکراه، اضطرار، عسر و حرج و یا عناوینى مثل نذر، عهد، یمین، و تقیّه (عناوین ثانوى) بر مکلف، جعل مى گردد و در جعل آن، حالت جهل و شکّ مکلّف به حکم واقعى در نظر گرفته نشده است؛ براى مثال، با اینکه حکم روزة ماه رمضان وجوب است، ولى همین حکم نسبت به مضطرّ، مریض، زنان در بعضى از حالات و پیران تغییر مى کند؛ این حکم را حکم واقعى ثانوى مى گویند و چون بیشترین کاربرد آن در حالت اضطرار است، به آن حکم اضطرارى نیز گفته شده است.
بنابراین، حکم واقعى ثانوى آن است که در حالت اضطرار، اکراه و دیگر عناوین ثانوى، براى مکلّف جعل مى شود.[1]

گفتار پنجم – تزاحم

تزاحم در لغت به معنای گردآمدن گروهی بر چیزی،[2] تلاطم امواج و راندن برخی از آن ها برخی دیگر را در یک تنگنا آمده است.[3]
تزاحم در اصطلاح عبارت است از تنافی دو حکم دارای ملاک در مقام امتثال به سبب آن که مکلّف به انجام هر دو در یک زمان قادر نمی باشد. در کتاب «بحوث فی علم الاصول» آمده است: «التزاحم هو التنافی بین الحکمین بسبب عدم قدرة المکلف علی الجمع بینهما فی عالم الامتثال.»[4] بیشتر علمای اصولی تزاحم را بر ناسازگاری و تمانع دو حکم که ناشی از قدرت نداشتن مکلّف بر امتثال آن دو باشد اطلاق کرده اند.[5] اما برخی آن را به معنای تنافی دو حکم در مقام امتثال دانسته اند، که هر دو دارای ملاک جعل باشد.   تزاحم به معنای تنافی دو حکم در مقام امتثال را فقها به ویژه آنان که مصادیقی از تزاحم را با عنوان تزاحم حقوق مطرح کرده اند می شناخته اند.[6] اما تتبّع در منابع اصولی امامیّه نشان می دهد که نخستین بار شیخ انصاری تزاحم را به عنوان اصطلاحی اصولی و به معنای تنافی دو حکم دارای ملاک مطرح کرده است.[7] برخی از شاگردان وی، مانند میرزا حسن شیرازی و محمد حسن آشتیانی نیز این اصطلاح را به کار برده اند.[8] اما اوّلین بار یکی از شاگردان وی، آخوند ملّا محمد کاظم خراسانی در کفایة الاصول به طور گسترده و جدی بحث تزاحم را مطرح کرد و سپس شارحان بعدیِ آن کتاب مباحث دیگری بر آن افزودند و درباره آن مستقلاً بحث کردند.[9] به نظر آخوند خراسانی، تزاحم وقتی است که دو حکم دارای ملاک جعل و انشاء باشند، اگر وجود دو ملاک جعل ثابت نشود و صرفاً یکی از دو حکم ملاک داشته باشد، از موارد تعارض به شمار می رود. بنابراین دیدگاه، تزاحم گاه در مرحله امتثال و ناشی از قدرت نداشتن مکلّف بر اجرای دو حکم، و گاه در مرحلة جعل و تشریع است.[10] تزاحم مربوط به مرحله جعل، که برخی آن را تزاحم ملاکات[11] و برخی تزاحم ملاکی[12] نامیده اند، به شارع بر می گردد و ارتباطی به مکلّف ندارد، زیرا شارع است که ملاک جعل احکام را در نظر می گیرد و ملاک اهمّ را بر ملاک مهمّ ترجیح می دهد.
یکی دیگر از محقّقان تزاحم را چنین تعریف نموده است: تزاحم عبارت است از تنافى بین دو حکم به خاطر عدم توانایى مکلّف بر جمع آن دو در مقام امتثال، به گونه اى که امتثال هریک متوقّف بر مخالفت با دیگرى باشد. مثلاً هرگاه نجات دادن جان کسى متوقف بر تصرف در مال دیگرى باشد یا نجات دادن دو نفر که هر دو در آب افتاده و در حال غرق شدن هستند و مکلّف، قادر بر نجات جان هر دو نیست؛ زیرا با امتثال هریک، امتثال دیگرى موضوعاً منتفى مى شود، چون قدرت بر امتثال دیگرى وجود ندارد.[13]

الف- فرق میان تعارض و تزاحم

در هریک از تعارض و تزاحم، تحقّق دو حکم با هم ممتنع است. تعارض و تزاحم در این امر (امتناع اجتماع دو حکم در تحقق) مشترک مى باشند و تفاوتشان در آن است که این امتناع در تعارض در مقام تشریع و در تزاحم در مقام امتثال است.
میان تعارض و تزاحم، تفاوت هایی وجود دارد که برخی از این تفاوت ها بر اساس مبنای خاصّی در بحث تعارض و تزاحم است. برخى از علمای اصول فقه مانند آخوند خراسانى(ره)، تفاوت میان تزاحم احکام و تعارض را بر پایۀ وجود ملاک و عدم آن بنا نهاده  اند. از دیدگاه آخوند خراسانی، ویژگى تزاحم آن است که در دو دلیل متزاحم، ملاک وجود دارد بر خلاف تعارض که در یکی از دو متعارض ملاک وجود دارد که حکم هم تابع همان ملاک می باشد و یا اینکه هیچ یک از دو ملاک وجود نداشته باشد که قهراً حکم تابع ملاک سومی خواهد بود.[14] مبنای این تفاوت، براساس دیدگاه متکلّمان امامیّه بر تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد است؛ زیرا بدون این مبنا جایى براى فرض ملاک در هر دو یا یکى از آنها باقى نخواهد  ماند تا براساس آن میان تزاحم و تعارض تفاوت گذاشته شود.
اما براساس دیدگاه علمایی مانند آیت اللّه خویى (ره) این مسئله هیچ ارتباطی به مسئلۀ تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد ندارد؛ زیرا مسئلة تزاحم بر پایۀ «نبود توانایى مکلّف بر جمع میان دو تکلیف»، بنا نهاده شده است، بدون این که وجود ملاک یا عدم آن، تأثیرى در تحقّق مزاحمت دو تکلیف در مقام عمل داشته باشد. همچنین مسئلۀ تعارض براساس تنافى دو حکم در مقام جعل و قانون گذاری است و این نیز ربطى به وجود ملاک و عدم آن ندارد؛ لذا مسئلۀ تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد هیچ دخالتى در دو مسئلۀ تزاحم و تعارض ندارد.[15]

بنابراین، با توجه به تعاریفی که برای تعارض و تزاحم از مشهور علمای اصول فقه ارائه شد، تفاوت میان این دو چنین است: تعارض در جایی است که تنافی و ناسازگاری مدلول  و مضمون دو یا چند دلیل لفظی، مربوط به مقام تشریع و قانون  گذاری باشد، اما اگر این ناسازگاری، مربوط به مقام امتثال و انجام تکلیف باشد و انجام هر دو در زمان و مکان واحد، ممکن نباشد، تزاحم وجود دارد.[16]

ب- تعادل و تراجیح متزاحمان

اگر متزاحمان در تمام جهات ترجیح برابر باشند به حکم عقل، مکلّف در انتخاب یکى از آنها براى امتثال مخیّر خواهد بود، چرا که انجام هر دو تکلیف از ناحیة مکلف محال است و از طرفی هر دو تکلیف دارای ملاک است؛ بنابراین تکلیف تنجّز ندارد و ترک آن دیگری عقاب ندارد و سقوط تکلیف در هر دو نیز وجهى ندارد. این حکم مورد اتفاق عقلا بوده از جمله مستقلّات عقلى است که مبتنى بر ملازمات عقلى صرف بوده به نحو قطعى کاشف از حکم شارع مى باشد، مانند آنجا که دو نفر در حال غرق شدن باشند و فرد، تنها یکى از آنها را بتواند نجات دهد.

در باب تزاحم، مهم آن است که امورى را که نزد شارع موجب ترجیح و اهمیّت یکى از دو تکلیف بر دیگرى مى شود، بشناسیم. در این خصوص باید دانست که:
1. واجبى که بدل ندارد بر واجبى که بدل دارد، هرچند بدل اضطرارى، مقدّم است؛ زیرا تقدیم آن موجب جمع میان دو تکلیف در امتثال مى گردد.
2. واجب مضیّق یا فورى بر واجب موسّع مقدّم مى گردد، چرا که واجب موسّع داراى بدل طولى است و مى توان آن را تدارک کرد. در تردید میان واجب مضیّق و فورى نیز واجب مضیّق مقدّم مى شود، به همان دلیلی که قبلاً گفته شد.
3. در تزاحم دو واجب مضیّق، واجبى که داراى وقت مختصّ است بر دیگرى مقدّم مى شود، چنان که فقها اجماع دارند بر تقدیم نماز یومیّه بر نماز آیاتی که برای خسوف و کسوف نباشد در جایى که وقت هر دو تنگ باشد و علّت این تقدیم، بنا بر آنچه از روایات استفاده مى شود، جز آن نیست که نماز یومیّه به آن  وقت اختصاص دارد، برخلاف نماز آیاتی که برای خسوف و کسوف نباشد.
4. واجبى که وجوب آن مشروط به قدرت شرعى نیست بر واجبى که این گونه است (مانند حجّ) مقدّم مى شود - هرچند آن هم عقلاً مشروط به قدرت مى باشد، اما چون قدرت در دلیل قید نشده، دلیل دالّ بر وجوب آن از جهت لفظى مطلق است و مى توان به این اطلاق براى حکم به تنجّز آن تکلیف در مقام تزاحم تمسّک کرد، برخلاف واجبى که مشروط به قدرت شرعى است - زیرا احتمال مى رود قدرت خاصّى در آن معتبر باشد که قدرت حاصل در فرض تزاحم را شامل نشود.
5. واجبى که زمان آن جلوتر است بر دیگرى مقدّم مى شود، چرا که وجوب آن مستقرّ و فعلى است و پس از انجام آن، قدرت مکلّف بر انجام واجب بعدى سلب مى شود و با منتفى شدن قدرت، تکلیف نیز ساقط مى شود.
6. واجبى که نزد شارع اولویّت دارد بر دیگرى مقدّم مى شود. این اولویّت گاهى از نفس دلیل و گاهى از راه مناسبت حکم با موضوع یا شناخت ملاکات احکام از ادلّه نقلى معلوم مى گردد. ضابطه کلّیى براى این امر وجود ندارد تا هنگام شکّ به آن مراجعه شود. برخى از امورى که اولویّت آور است عبارتند از:
- ارتباط با حفظ کیان اسلام؛
- ارتباط با حقوق مردم؛
- ارتباط با جان و ناموس؛
- رکن بودن در عبادت.

باید توجّه داشت، احتمال اولویّت داشتن یکى از متزاحمان بر دیگرى براى لزوم تقدیم آن کفایت مى کند. این حکم عقلى به احتیاط در همه موارد تردید میان تعیین و تخییر در واجبات جارى است.[17]
بهتر است که در مورد تزاحم مصلحت عمومی و مصلحت خصوصی نیز توجه داشته باشیم که در تزاحم مصالح عمومی و مصالح خصوصی، مصالح عمومی از اهمیّت بیشتری برخوردار است؛ لذا مقدّم می شود. ابن اثیر در نهایه در تفسیر حدیث «إذا اجتمعت حُرْمَتَانِ طرحت الصّغرى للکبرى» مطلبی را نقل می کند که بیانگر تقدّم مصالح عمومی بر خصوصی است: «اذا کان امر فیه منفعة للنّاس و مضرّة على الخاصّة قدّمت منفعة العامّة»؛[18] اگر چیزى باشد که در آن فایده جمع و زیان فرد باشد، منفعت جمع بر زیان فرد مقدّم است. مصادیق تقدّم مصالح عمومی بر خصوصی زیاد است؛ مثلاً مالکیّت خصوصی درمورد اشیایی که منفعت آن عمومی و فراگیر می شود و انحصار بهره وری از آنها موجب ضرر و زیان عموم می-گردد. در صورت تزاحم بین مصلحت خصوصی و منافع عمومی، منافع عمومی مقدّم می گردد؛ از باب قاعدة اهم و مهم نیز مسجد هر گاه در مسیر خیابانی قرار گیرد، به لحاظ توسعه درخیابان برای رفع ترافیک و سهولت در تردد وسایل نقلیّه، مسجد برای مصلحت عمومی تخریب می-گردد. احداث خیابان ها، تخریب منازل که در مسیر خیابان قرار دارد، بر قراری نظم راهنمایی و رانندگی، آزادی های شخصی، گروهی و حزبی، در صورت تزاحم با مصالح عمومی، مصلحت عمومی مقدّم می گردد. امام خمینی (ره) می فرماید:
«مطبوعات در نشر همه حقایق و واقعیات آزادند. هر گونه اجتماعات و احزاب از طرف مردم در صورتى که مصالح مردم را به خطر نیندازند آزادند و اسلام در تمامى این شئون حد و مرز آن را تعیین کرده است... حفظ مصلحت عمومى و اسلام مقدّم است بر حفظ مصلحت شخص، هر کس باشد...»[19] حاکم اسلامی برای مصالح عمومی می تواند قسمتى از اموال خصوصى را جزء اموال عمومى قرار دهد و در صورت مصلحت جامعه اسلامی می تواند مالیات را تصاعدی وضع کند، حتّی می تواند از یک مالک به طور کلّی سلب مالکیّت کند. حاکم اسلامی می تواند برای مصلحت عمومی، اموال محتکرین اقتصادی را علی رغم میل و رضای آنها به بازار عرضه کند و به قیمت عادلانه به فروش برساند. اسلام سود جویی و در آمد را بر پایه مصلحت قبول دارد نه مطلوبیّت مطلق. یعنى اسلام منبع مشروع درآمد را صِرف تمایلات مردم نمى شمارد، بلکه علاوه بر زمینه تمایلات و مطلوبیّت، موافقت با مصلحت را نیز شرط مى داند؛ از این رو در اسلام پاره اى از کار و کسب ها «مکاسب مُحرّمه» خوانده شده است.