بررسی فقهی حقوقی تعذر تسلیم عوضین - بخش اول

بررسی فقهی حقوقی تعذر تسلیم عوضین - بخش اول :

در این فصل می خواهیم مفاهیمی را که با موضوع تحقیق به صورت مستقیم یا غیر مستقیم مرتبط هستند، مورد بررسی قرار دهیم که در چهار مبحث ارائه می­گردد که در مبحث اول، مفهوم و ماهیت عقد و اقسام آن و مفهوم معامله و شرایط اساسی صحت معاملات و در مبحث دوم، مفهوم و ماهیت تسلیم عوضین و در مبحث سوم، مفهوم و ماهیت تعذر تسلیم عوضین و در نهایت در مبحث چهارم شرایط تعذر رافع مسئولیت  مورد بررسی قرار می گیرد.

مطلب مرتبط : مبانی تعذر تسلیم عوضین

مبحث اول: عقد

مطالب این مبحث را در قالب سه گفتار مورد بررسی قرار می دهیم. در گفتار اول، تعریف عقد در لغت و تعریف عقد در اصطلاح و در گفتار دوم، مفهوم معامله و در گفتار سوم شرایط اساسی صحت معامله مطرح می شود.

گفتار اول: مفهوم عقد

جهت مشخص شدن مفهوم عقد به صورت دقیق، عقد را هم از نظر لغوی و هم از نظر اصطلاحی تعریف کرده ایم که در زیر بیان می شود.

تعریف عقد در لغت و اصطلاح

عقد در لغت به معنای گره زدن و بستن آمده است و در مقابل گشودن یا ربط و وصل در مقابل حل است و آنچه متناسب با معنای اصطلاحی است، بستن، گره زدن و عهد و پمان است (جبران مسعود، الرائد، 1386، جلد2: 1204) «عقد: بستن، گره زدن، راغب گفته: عقد جمع کردن اطراف شى‌ء است، در اجسام صلبه بکار میرود مثل بستن ریسمان ... و در معانى بطور استعاره آید مثل عقد بیع و عهد و غیره» (قرشی،قاموس قران، 1371، ج‌5: ص 24)

عقد در اصطلاح فقها عبارت است از مطلق عهد، عهد و پیمان موکد، مجموع ایجاب و قبول، عهد مشدد بین دو نفر، معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می گردد (شیخ انصاری، 1390، ص 32 ؛ خوئی، 1371 ، ص 142؛ نراقی، 1408 ، ص 8؛ شهید ثانی، 1414 ، ص 144؛ نجفی، 1368، ص203؛ بجنوردی، 1419، ص 143 ) و در اصطلاح حقوق موضوعه عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد (ماده183 قانون مدنی ) و به تعبیر برخی حقوقدانان توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود (کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی، 1384، ص 18 ) در جمع بندی نهائی میان تعاریف فقها و حقوقدانان می توان گفت که عقد ربط دو قرار معاملی است و آنگاه که این دو قرار به یکدیگر مرتبط و مقترن و به هم گره زده شوند عقد به وجود می آید و آثار حقوقی آن تحقّق می یابد. البتّه متعلق این قرارها مثلاً عقد بیع تملک عین به عوض معلوم یا انشای تملیک عین در مقابل عوض است (محقق داماد و همکاران،حقوق قراردادها در فقه امامیه، 1390 ، ص 89)

گفتار دوم: تعریف معامله

در این گفتار معامله را هم از نظر لغوی و هم از نظر اصطلاحی مورد بررسی قرار می دهیم.

تعریف معامله در لغت و اصطلاح

معامله کلمۀ عربى است و مصدر باب مفاعله می باشد و از ریشه مجرد عمل به معنی عمل کردن متقابل است. (شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، 1382، جلد1، ص 41؛ طاهرى، حقوق مدنی، 1418ه ق، ج‌2، ص: 9)

«در اصطلاح حقوقى با عقد به معناى مطلق قرارداد فرقى ندارد اما طبق اصطلاح مشهور فقها، که عقد را تنها بر ایجاب و قبول اطلاق مى‌کنند، معامله اعم از عقد است؛ زیرا ممکن است معامله به صورت معاطاتى انجام شده باشد. به هر حال معامله به معناى اعم آن، عبارت است از: هر عملى که محتاج به قصد قربت نباشد معامله به این معناى عام در مقابل عبادت است که محتاج به قصد قربت است و معامله به معناى خاص شامل عقود مالى و غیر مالى مثل نکاح و ایقاعات است، ولى معامله به معناى اخص تنها شامل عقد مالى معوض است و شامل عقد نکاح نمى‌شود» (طاهرى، حقوق مدنی، 1418ه ق، ج‌2: ص 9) «در اصطلاح حقوقى با عقد فرقى ندارد، اگر چه در بسیارى از موارد کلمۀ معامله در عقودى که از ناحیه هر یک از طرفین عقد نسبت بطرف دیگر تعهد و یا تملیک شده باشد، استعمال مى‌شود» (امامى، حقوق مدنی، 1377، ج‌1: ص 159) دکتر مهدی شهیدی نیز در این مورد آورده اند که معامله از نظر دایره شمول سه معنی خیلی اعم و اعم و اخص دارد. معامله در معنی خیلی اعم در فقه در برابر عبادات به کار می رود و به هر عمل حقوقی غیرعبادی اطلاق می شود، در این معنا معامله شامل ایقاع نیز می شود. معامله در معنی اعم همه اعمال حقوقی دو طرفه و چند طرفه را در بر می گیرد و با عقد و قرارداد مترادف است که در این معنی دیگر شامل ایقاع نمی شود. معامله در معنی اخص فقط شامل عقود و قردادهای مالی می شود و عقودی مانند نکاح و وقف از دایره شمول آن خارج است. (شهیدی، تشکیل قراردادها وتعهدات،1382، ص41)

گفتار سوم: شرایط اساسی صحت معامله

 در این گفتار شرایط اساسی صحت معامله مورد بررسی قرار می گیرد. چهار شرط اساسی برای صحت معاملات وجود دارد که در زیر به توضیح هر یک می پردازیم.

  بند اول: قصد طرفین و رضای آنها

منظور از قصد طرفین و رضای آنها که در قانون مدنی ذکر گردیده این است که اولا متبایعین از این عمل قصد انجام معامله را داشته باشند، ثانیا هر دو طرف راضی به این معامله باشند. ماده 195 در مورد قصد مقرر می دارد: «اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به خاطر فقدان قصد باطل است» و در ماده 199 در مورد رضای طرفین مقرر می دارد: «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست»

بند دوم: اهلیت طرفین

طبق ماده ی 210 قانون مدنی، طرفین باید اهلیت داشته باشند و در ماده 211 به توضیح اهلیت پرداخته و سه ویژگی برای آن ذکر کرده است.متعاملین برای اینکه اهل شناخته شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند و بالغ نقطه مقابل صغیر، عاقل نقطه مقابل مجنون و رشید نقطه مقابل سفیه قرار دارد. بنابراین برای اینکه معامله صحیح باشد باید متعاملین این سه ویژگی را داشته باشند.

 بند سوم:  مورد معامله

مورد معامله نیز دارای شرایطی است که هم در لابه لای مواد قانونی و هم در کتاب های فقهی برای آن شرایطی ذکر شده که باید رعایت گردد. مثلا در مواد ۳۳۸ و۳۵۰ قانون مدنی به عین خارجی بودن وکلی بودن مورد معامله اشاره شده است که منظور از عین خارجی، مالی است که در خارج، در حین عقد موجود باشد و منظور از کلی بودن، مفهومی است که به افراد زیادی صدق می نماید و آن افراد در خارج موجود می باشد. و یا ماده ۳۵۰ قانون مدنی اقسام مبیع را بیان می کند «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شی متساوی الاجزاء وهمچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد» که طبق این ماده منفعت و حق نمی تواند مبیع واقع شود چون ماده در مقام بیان اقسام مبیع می باشد. مواردی که در بیع می تواند ثمن واقع شود وسیع تر از مبیع می باشد. ثمن معامله علاوه بر اینکه باید شرایطی را که مبیع باید دارا باشد داشته باشد، طبق مواد ۲۱۴ و ۲۱۵ قانون مدنی هر مال یا عملی که منفعت عقلایی داشته باشد می تواند ثمن قرار گیرد. ماده ۳۴۸ قانون مدنی شرایط مبیع را جهت تحقق مشروع بیع بیان می دارد. این ماده چنین اشاره می کند «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانونا ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است». بنابراین مبیع باید مالیت داشته باشد و به همین خاطر نور آفتاب نمی تواند مورد معامله واقع شود و خرید و فروش آن قانونا ممنوع نباشد مانند مال وقفی که ماده ی ۳۴۹ فروش آن را ممنوع نموده است و منفعت عقلایی داشته باشد و بایع قدرت به تسلیم آن داشته باشد و باید در حین عقد علم داشته باشد به این که می تواند مبیع را تسلیم نماید. دکتر سید حسن امامی شرایط مورد معامله را هشت مورد ذکر کرده است: «چیزى میتواند مورد معامله قرار گیرد که داراى شرایط ذیل باشد:

مالیت داشته باشد، متضمن منفعت عقلائى باشد، منفعت آن مشروع باشد، تسلیم آن مقدور باشد، مبهم نباشد مگر در مواردى که علم اجمالى بآن کافى است، معین باشد، در صورتى که مورد معامله مال است باید قابل انتقال باشد، در حین عقد موجود باشد» (امامى، حقوق مدنی،1377، ج‌1: ص 209)

 بند چهارم: مشروعیت جهت معامله

مادۀ «190» قانون مدنى چهارمین شرط اساسى صحت معامله را مشروعیت جهت معامله شمرده است. جهت معامله عبارت از داعى است که قبل از معامله در هر یک از متعاملین پیدا می شود و سبب انجام معامله می گردد، مثلا کسى که مقروض است خانۀ خود را می فروشد تا قرض خود را ادا نماید، جهت فروش خانه تادیه دین است. جهت امرى است که هر یک از متعاملین قبل از معامله تصور مینماید تا بوسیلۀ انجام معامله بتواند آن را در خارج ایجاد نماید. جهت متعاملین را بر مى انگیزد که معامله را انجام دهند، تا بتوانند به منظور خود نائل گردند. بنابراین جهت قبل از معامله تصور می شود و پس از معامله ممکن است در خارج ایجاد گردد. (همان، ج‌1: ص 216)در کتاب های فقهی مطلب جداگانه ای در مورد جهت معامله ذکر نگردیده ولی در لابه لای مباحث و در ضمن بحث ها به آن اشاره شده است مثلا در لمعه دمشقیه شهید اول در قسمت کتاب المتاجر، فروختن انگور و خرما جهت اینکه از آن شراب درست کنند حرام اعلام شده است. در مکاسب محرمه شیخ انصاری نیز آمده است: فروختن انگور به کسی به قصد آنکه از آن شراب بسازد حرام است و نیز فروختن چوب به قصد اینکه از آن بت یا صلیب بسازد به خاطر اینکه کمک کردن بر گناه و تعدی در آن است و در آن نه اشکال و نه اختلافی وجود دارد. (شیخ انصاری، کتاب المکاسب، 1411ه ق، جلد اول، ص66)

مبحث دوم: تسلیم

در این مبحث تسلیم را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم، که در دو گفتار بیان می گردد، در گفتار اول تعریف تسلیم هم در لغت و هم در اصطلاح مورد بررسی قرار می گیرد و در گفتار دوم مفهوم تسلیم مبیع و ثمن توضیح داده می شود.

گفتار اول: تعریف تسلیم

در این گفتار تسلیم را هم از نظر لغوی و هم از نظر اصطلاحی مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.

تعریف تسلیم در لغت و اصطلاح

از نظر لغوی، مصدری است از باب تفعیل که به معانی سلام دادن و چیزی را به کسی دادن، قبول و رضایت، فرمانبرداری، اطاعت، پذیرش، اعتراف و درود گفتن آمده است. (لویس معلوف، المنجد، ترجمه سیاح، 1385، ص880)

از نظر اصطلاح فقهی، تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و به عبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین طرف از تصرف یا قرار دادن مورد معامله تحت اختیار طرف. (محمدجعفر لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، 1376، ص153) و یا تسلیم اصطلاحی است در باب بیع، و به معنی تحویل مبیع، یا قبض و اقباض است (علیرضا فیض، مبادی فقه و اصول، 1388، ص305).

گفتار دوم: مفهوم تسلیم مبیع و ثمن

قانون مدنى در مادّۀ 367 «تسلیم» را این گونه تعریف نموده است: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرّف مشترى به نحوى که متمکّن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلاى مشترى بر مبیع». بنابراین، تسلیم عملى است قائم به دو شخص که به اعتبار دهنده «تسلیم» و به اعتبار گیرنده «قبض و یا تسلّم» نامیده مى‌شود منظور مادّۀ فوق از استیلاى مشترى بر مبیع، سلطۀ معنوى مشترى بر مبیع است به طورى که هر زمان بخواهد بتواند عملا در آن تصرف نماید، نه تصرف مادّى و فعلى؛ بخاطر همین نکته است که در مادّۀ بعدى (مادّۀ 368 ق. م) آمده است: «تسلیم وقتى حاصل مى‌شود که مبیع تحت اختیار مشترى گذاشته شده باشد، اگر چه مشترى آن را هنوز عملا تصرف نکرده باشد». بنابراین، اگر قبض مادى همراه با تسلّط خریدار بر مبیع نباشد و او را متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات ننماید، تسلیم محسوب نمى‌شود؛ و به عکس اگر مبیع در دست مشترى قرار نگیرد، یعنى قبض مادى انجام نگیرد، لکن طورى باشد که مشترى هرگاه بخواهد بتواند بدون هیچ مزاحمتى در آن تصرف نماید، در این صورت تسلیم صادق است حاصل آنکه تسلیم در صورتى صادق است که عرف، مشترى را مسلّط بر مبیع ببیند، منتها این کار گاهى به وسیلۀ قبض مادى و گاهى نیز بدون قبض مادى حاصل مى‌شود، لذا در مادّۀ 369 معیار تسلیم را صدق عرفى آن دانسته و تسلیم هر چیزى را به حسب خود مقرر داشته است. چنانکه مى‌گوید: «تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیّات مختلفه است و باید به نحوى باشد که عرفا آن را تسلیم گویند» مثل اینکه تسلیم مال منقول مانند کتاب و انگشتر و ... دادن آن به دست مشترى و یا گذاردن نزد اوست که بتواند آن را بردارد و تسلیم غیر منقول، مانند خانه و باغ، رفع ید از آن و دادن کلید به مشترى است. مفهوم تأدیه ثمن نیز همانند تسلیم مبیع می باشد لذا از توضیح آن صرف نظر می نماییم.

بیع به اعتبار موعد تسلیم مبیع و ثمن چهار نوع است:

1. بیع نقد و آن عبارت است از اینکه هم مبیع و هم ثمن هر دو حال باشند.
2. بیع نسیه و آن عبارت است از اینکه مبیع حال و ثمن موجل باشد.
3. بیع سلم یا سلف و آن عبارت است از اینکه ثمن حال و مبیع موجل باشد.
4. بیع کالی به کالی و آن عبارت است از اینکه هم مبیع و هم ثمن در آن موجل باشد.

مبحث سوم: تعریف تعذر

در این مبحث مفهوم تعذر هم از نظر لغوی و هم از نظر اصطلاحی بررسی می گردد و همچنین مفهوم تعذر تسلیم و انواع تعذر  توضیح داده می شود.

گفتاراول: مفهوم لغوی و اصطلاحی تعذر

تعذر مصدر باب تفعّل بوده و ریشه آن عذر است. در کتاب های لغت عذر به ضم عین  به معنی بهانه و پوزش به کار رفته است، در اقرب الموارد آمده است که عذر حجتی است که با آن پوزش خواسته می شود. راغب گفته است: عذر آنست که انسان بخواهد با آن گناهان خویش را محو کند و بر سه قسم است: یا می گوید که من اینکار را نکرده ام، و یا به این علت کرده ام و به این ترتیب میخواهد با ذکر علت، خویش را تبرئه کند، و یا می گوید که من کرده ام، ولی دیگر نمی کنم. این سومی توبه است، «لا تَعْتَذِرُوا قَدْ کَفَرْتُمْ بَعْدَ إِیمانِکُم‏» (توبه – 66) یعنی پوزش نخواهید و عذر نیاورید. در واقع عذر حجتی است برای انجام ندادن کار: «الحجه التی یعتذر بها» (قرشی، قاموس قران، 1371، ص 310؛ انیس و همکاران، المعجم الوسیط، 1376، ص 590). تعذر نیز در کتاب های لغت در معانی متفاوتی چون دشوار شدن، سخت شدن، مشکل و تنگ شدن کار، ممتنع بودن، امتناع کردن، عذر آوردن، سستی، آلودگی، بی گناهی، استوار نگردیدن و امثال اینها به کار رفته است. کاربرد کلمه تعذر با هر یک از حروف اضافه گاه معنی آن را به طور کامل دگرگون می کند مثلاً «تعذر علیه الامر» یعنی امر بر او دشوار شد و گاه به معنی امتناع کرد هم به کار می رود. در «تعذر عن الامر» یعنی در آن کار سستی کرد یا به آن کار نرسید که کنایه از دیر کردن و سستی در انجام کار است. در «تعذر الرجل» یعنی برای خود عذر آورد و از خود دفاع کرد. در «تعذر فلان من الذنب» یعنی فلانی خود را بی گناه خواند (دانست). در «تعذر الشیء» یعنی آن چیز به پلیدی آلوده شد. در «تعذر فی الامر» یعنی کوتاهی کرد و در «تعذر الرسم» به مفهوم محو شدن و نابودی آثار آمده است. (فراهیدی، العین، 1410، ج 2، ص 93؛ طریحی، مجمع البحرین، 1416، ج 3، ص 397؛ ابن منظورافریقی، لسان العرب، 1414، ج 4، ص 545؛ انیس و همکاران، المعجم الوسیط، 1376، ص 590)

معنای اصطلاحی تعذر از معنای لغوی آن دور نیست و آن را معادل ممتنع بودن دانسته اند. یعنی زمانی که امکان اجرای قرارداد به عللی که قابل انتساب به طرفین قرارداد نیست، متعذر می شود. در چنین زمانی تعذر حاصل می شود. در مواد مختلفی از قانون مدنی نیز به طور صریح یا ضمنی به این واژه اشاره شده است که برای نمونه می توان به این مواد اشاره کرد: در ماده 648 قانون مدنی آمده است: «قرض عقدی است که به موجب آن احد از طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد». در ماده 312 قانون مدنی بیان شده است: «هرگاه مال مغصوب بوده و مثل آن پیدا نشود، غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل آن موجود بوده و از مالیت افتاده باشد، باید آخرین قیمت آن را بدهد». در ماده 476 قانون مدنی آمده است: «مؤجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و در صورت امتناع مؤجر اجبار می شود و در صورت تعذر اجبار، مستأجر خیار فسخ دارد». در ماده 387 قانون مدنی مقرر شده است: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد». در ماده 534 قانون مدنی مقرر شده است: «هرگاه عامل در اثنا یا در ابتدای عمل آن را ترک کند و کسی نباشد که عمل را بجای او انجام دهد، حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار به انجام  می کند و یا عمل را به خرج عامل ادامه می دهد و در صورت عدم امکان مزارع حق فسخ دارد». قانونگذار تعذر را در معنا و مفهومی تلقی نموده است که عذر خارج از اختیار متعذر باشد بنابراین مفهوم «تعذر» از مفهوم «عدم اجرای تعهد» که در سرفصل ماده 226 ق.م به کار رفته، محدودتر است. یعنی عدم اجرای تعهد اعم از تعذر است چه ممکن است که عدم اجرای تعهد با سوءنیت و عمد متعهد متخلف صورت گیرد که در این صورت استناد به تعذر جایگاهی ندارد، در حالی که در تعذر مسئله سوءنیت متعذر مطرح نیست، بلکه صرفاً انجام تعهد به علل خارجی امکان اجرا ندارد.(لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق،1381، ش 1283)

گفتار دوم: مفهوم تعذر تسلیم

تعذر تسلیم مورد نظر در این تحقیق  به این معناست که متعاقدین پس از ایجاد عقد، نتوانند آنچه را که در عقد به آن متعهد شده اند به طرف مقابل تحویل دهند، تعذر از نظر لغوی به معنی ناممکن شدن می باشد، بنابراین تعذر تسلیم به معنای ناممکن شدن تحویل مورد تعهد می باشد. تعذر ممکن است یا به خاطر تلف مورد معامله قبل از تسلیم به وجود آید و یا به خاطر نایاب شدن مورد معامله در موعد تسلیم باشد و یا قانون آن دو را از سلطه ی متعاقدین خارج نماید. تلف مورد معامله نیز ممکن است یا خارج از اختیار و سلطه ی متعاقدین باشد و یا توسط متعاقدین و یا شخص ثالث تلف گردد، همه ی این موارد موجب تعذر در تسلیم مورد معامله می گردند. متعذر شدن از تسلیم، در حقیقت سبب می شود متعاقدین از الزام و تعهدی که به وسیله ی عقد برای آنها ایجاد شده بود رهایی یابند و تعهد ایجاد شده ساقط گردد، اما این بر خلاف قواعد عمومی معاملات بوده و در اکثر معاملات معوض نیز انتقال ملکیت و یا ایجاد تعهد به وسیله عقد حاصل می شود و نیازی به تسلیم نیست اگر چه کمال عقد با تسلیم حاصل می شود. تعذر تسلیم مورد نظر در این تحقیق، عقد را از اثری که باید بگذارد منع نموده و ذمه متعاقدین را از الزام به تسلیمی که به وسیله ی عقد به وجود آمده بود، رها می نماید. بنابراین تعذر مورد بحث تعذری است که ارتفاع آن در اخیار متعاقدین نباشد. برای مثال پرنده ای که مبیع واقع شده بگریزد یا آنکه پرنده ای مبیع واقع شود که در هوا باشد و یا آنکه ماهی موجود در دریا، مورد معامله قرار گیرد.

گفتار سوم: انواع تعذر

 با دقت در مباحث فقهی می توان تعذر را به اعتبارهای مختلفی تقسیم کرد. مهمترین این اعتبارات، عبارتند از: زمان تحقق تعذر، گستره زمانی تعذر، گستره موضوعی تعذر، گستره شخصی تعذر و نهایتا منشاء تعذر.

تعذر از حیث زمان ایجاد، به اصلی (ابتدایی) و طاری، از حیث گستره زمانی، به موقت و دائم، از حیث گستره موضوعی یا کمی، به جزئی و کلی، از حیث گستره شخصی به مطلق و نسبی، و از حیث منشاء به واقعی (مادی) و اعتباری (قانونی) تقسیم می گردد.

تقسیم مزبور و تفکیک این انواع از یکدیگر، ضمن آنکه موضوع را بهتر تعریف می نماید، فرمولهایی به دست می دهد که در پیدایی حکم هر یک، راهنما خواهد بود که از آن جمله می توان به تعذر موقت و دائم، تعذر جزئی و کلی، تعذر مطلق و نسبی، تعذر واقعی و اعتباری اشاره نمود.

بند اول: تعذر از حیث زمان ایجاد

هنگامی که در لحظه  ی انعقاد عقد، تعذر محقق شده است و وجود دارد، این نوع تعذر، اصلی یا بدوی خوانده می شود(جعفری لنگرودی، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، 1375، جلد1، ص886) این نوع تعذر در لحظه ی انعقادش ناممکن است و در هنگام انعقاد عقد، تعذر محقق است مثل تسلیم و فروش مالی که در دریا افتاده است و امکان بازیابی مجدد آن میسر نمی باشد. در مقابل این نوع تعذر، نوع دیگری از تعذر وجود دارد که تعذر طاری یا آتی نامیده می شود. در این نوع تعذر، تعذر به هنگام انعقاد عقد وجود ندارد و عقد به نحو صحت منعقد می شود و در آن هنگام، اجرای عقد منعقده ممکن است، ولی پس از انعقاد آن به واسطه ی حدوث حوادثی که قابلیت انتساب به متعاقدین را نداشته، اجرایش ناممکن می گردد.(کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی قرار داد-ایقاع، 1384، ص458)

بند دوم: از حیث گستره زمانی

از حیث گستره ی زمانی، تعذر طاری محقق شده را می توان به دو گونه تقسیم نمود: یکی تعذر دائمی است و دیگری تعذر موقتی. تعذر دائمی موردی است که عدم امکان تسلیم همیشگی باشد فی المثل موضوع معامله تلف گردد و باعث شود که دسترسی به آن برای همیشه ناممکن گردد از طرفی ممکن است تعذر و عدم امکان، جنبه ی موقتی داشته باشد، یعنی اینکه تعذر موجود همیشگی نبوده و عدم امکان تسلیم صرفاً برای دوره ی محدودی از زمان باشد و پس از گذشت آن زمان، تسلیم ممکن باشد، مثل اینکه دولت برای مدت زمان محدودی تجارت موضوع بیع را ممنوع نماید.از مفهوم مخالف ماده 481 و همچنین ماده 527 قانون مدنی این تقسیم بندی فهمیده می شود.[1]

بند سوم: از حیث گستره موضوعی یا کمی

تعذر از حیث گستردگی موضوع، خود به دو نوع تعذر کلی و جزیی تقسیم می گردد. یعنی تعذر محقق شده گاهی صرفاً جزیی از معامله را در بر می گیرد و شامل باقیمانده ی معامله نمی شود و قسمت باقی مانده کماکان قابل تسلیم است و در حقیقت به مورد معامله مربوط است. مثل اینکه شخصی دو دستگاه خودرو را معامله نماید و پس از وقوع حادثه، یکی از خودروهای مورد معامله تلف گردد. پس نسبت به یک دستگاه خودرو، تعذر به وجود می آید، ولی خودروی دیگر کماکان قابلیت تسلیم را دارد. در مقابل تعذر جزیی، نوع دیگری از تعذر وجود دارد که تعذر کلی نامیده می گردد. در مثال فوق می توان گفت اگر هر دو خودرو تلف شوند، تعذر حادث شده کلی است و دیگر تسلیم موضوع تعهد منتفی خواهد بود. از ماده 483 قانون مدنی در مورد تلف عین مستاجره این تقسیم بندی فهمیده می شود.[2]

بند چهارم: از حیث گستره شخصی

تعذر را می توان به تعذر مطلق و نسبی نیز تقسیم نمود. هنگامی که تعذر محقق شده باعث می شود که علاوه بر متعهد، شخص دیگری نیز اعم از متعهدله و ثالث نتواند اقدام به ایفای تعهد نماید، تعذر مطلق و فراگیر خواهد بود. پس در تعذر مطلق، امکان ایفای تعهد از تمامی افراد سلب می شود. البته چنین تعذری به مواردی اطلاق می گردد که ایفای تعهد به وسیله ی متعهد و دیگران عادتاً ممکن نباشد. پس در این مورد ملاک تشخیص نوعی خواهد بود. زیرا ممکن است برخی افراد به لحاظ برخی از توانایی ها و ویژگی های خود به طور خاص قادر بر ایفای تعهد مذکور باشند که با توجه به نوعی بودن ملاک آنها از بحث ما خارج خواهند بود و همچنان ایفای تعهد متعذر می باشد و اما در مقابل تعذر مطلق نوعی دیگری از تعذر قرار می گیرد که تعذر نسبی نامیده می شود. در این نوع تعذر عدم امکان اجرای قرارداد صرفاً توسط متعهد قرارداد ناممکن می گردد در حالی که اجرای قرارداد به وسیله ی دیگران کماکان ممکن است. در این نوع تعذر امکان بهره گیری از توانایی دیگران برای متعهد قرارداد ممکن است.(همان، ص135)

بند پنجم: تعذر از حیث منشاء

این تقسیم بندی بر مبنای چگونگی و علل تعذر تسلیم است که به تعذر واقعی و اعتباری تقسیم می شود، تعذر حادث شده گاهی باعث می گردد اقدام به تسلیم به طور فیزیکی و مادی ناممکن گردد، مانند تلف شدن موضوع معامله به واسطه ی عارض شدن قوه ی قاهره. در مقابل این نوع تعذر، یعنی تعذر واقعی، گونه ای دیگر از تعذر وجود دارد که تعذر اعتباری نامیده می شود. تعذر اعتباری هنگامی رخ می دهد که تسلیم مبیع یا ثمن از نظر مادی و فیزیکی کماکان امکان دارد، ولی از نظر قانونی با مانع روبرو می گردد، به این معنا که قانونگذار متعاقدین را از ایفای تعهد منع می نماید. ماده 348 قانون مدنی به این نوع تقسیم بندی اشاره دارد و بیان می کند که خرید و فروش چیزی که قانونا ممنوع باشد، باطل است.[3] به طور مثال می توان گفت هنگامی که قانونگذار موضوع تعهد متعاقدین را ممنوع نموده و غیرقانونی اعلام می کند یا زمانی که جنگ رخ می دهد و قانونگذار تجارت با کشور متخاصم را ناممکن می سازد و یا اینکه قانونگذار به دلیل وضعیت اقتصادی خاص محدودیت های صادراتی و وارداتی وضع می نماید ما با گونه ای از تعذر اعتباری روبرو هستیم. علل تعذر مادی و واقعی عمدتاً جنبه ی فیزیکی دارند، ولی تعذر اعتباری، ریشه در عوامل انتزاعی و خارجی دارند، مانند ممنوعیت ایجاد شده توسط دولت برای صدور کالایی خاص که اعتباری هستند.