·فصل سوم: قلمرو قاعده[1] و تزاحم آن با قاعده تسلیط، لاضرر و اضطرار

عنوان این فصل قلمرو قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی است، که هم شامل بحث از حدود و شرایط اعمال قاعده مذکور است و هم شامل موارد تعارض یا ارتباط این قاعده با قاعده تسلیط، لاضرر و اضطرار است؛ بنابراین ضرورت دارد که در مبحث نخست از حدود و شرایط اعمال قاعده و در مبحث دوم از موارد تعارض یا ارتباط قاعده مذکور با قواعد دیگر بحث بکنیم.

·مبحث نخست: حدود و شرایط اعمال قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی

از آنجائیکه عنوان این مبحث را حدود و شرایط اعمال قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی قرار دادیم، این مبحث زیر مجموعه عنوان کلی قلمرو اعمال قاعده مذکور است؛ بنابراین در این مبحث که شامل دو گفتار است نخست حدود اعمال قاعده و بعد از آن شرایط اعمال قاعده را مورد بررسی قرار می دهیم.

·گفتار نخست: حدود اعمال قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی

در مرحله اول باید بررسی کنیم تا ببینیم قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی در چه مواردی ساری و جاری است. آیا این قاعده شامل موارد اباحه و مباحات است یا شامل موارد دیگر نیز می شود؟ آیا مطابق این قاعده می توان احکام اولیّه و احکام ثانویّه را محدود یا تضییق نمود؟ بحث دیگر در حدود اعمال این قاعده این است که آیا این قاعده در همه زمانها و مکانها و تمام مسائل حکومتی و احکام شرعی جاری است یا نه؟ با بررسی دقیق می توان نتیجه گرفت که مهم ترین مواردی را که می توان به عنوان قلمرو این احکام نام برد، اینها هستند:

الف) موارد اباحه و مباحات که در شکل اولی و قانونی شان برای هر کسی اجازه و رخصت تصرّف است، لکن ولی امر می تواند با رعایت مصلحت و صلاح دید آنها را محدود سازد، مثلاً شخص به حکم اوّلی می تواند از ثروت های طبیعی استفاده نماید، لکن ولی امر می تواند در موارد مناسب و موافق با مقتضیات و شرایط آن را محدود کند.
ب) مواردی که ولی  امر به دلیل ولایت شان مکلّف به محدود ساختن آنها است، مثل مسئله تعزیرات و امر به معروف و نهی از منکر.
ج) موارد استثنایی (که در آنها ضرورتهای خاص یا مصلحت و یا عنوان ثانوی مهمتر از حکم اولی وجود داشته باشد) ایجاب می کند از مصلحت حکم اولی صرف نظر شود.

مرحوم شهید صدر در این باره (قلمرو حکم حکومتی را) «منطقة الفراغ»[2] نامیده است که اینک مجال طرح و تفسیر آن نیست.

تذکر این نکته لازم است که مقصود از حکم حکومتی، احکامی که در قلمرو عناوین ثانوی جاری می شود، نیست، بلکه این احکام به عناوین ثانویه تقیدی ندارند و لذا قوانین در حکومت اسلامی از احکام شرعی الهی (اعم از اولی و ثانوی) و احکام حکومتی ولی امر ناشی شده اند.

امام خمینی (ره) به اشکال مختلف قانون و اساس بودن آن در حکومت اسلامی تصریح کرده-اند. در جایی می فرمایند: «در اسلام حکومت، حکومت قانون، حتی حکومت رسول اللّه و حکومت امیرالمومنین، حکومت قانون است؛ یعنی قانون خدا آنها را تعیین کرده است، آنها به حکم قانون واجب ­الاطاعة هستند، پس حکم از آنِ قانون خداست و قانون خدا حکومت می کند.»[3] پس ایشان در این بیان، قوانین ثابت اسلام را همان قانون اصلی حکومت اسلامی شمرده اند. و در موضوع احکام ثانوی هم می فرمایند: «آنهایش هم که مصلحتی در تغییرات بوده است، خدا گفته است آنها را، احکام ثانویه برای همین معنا است که گاهی یک مسائلی در جامعه ها پیش می آید که باید یک احکام ثانویه ای در کار باشد، آن هم احکام الهی است، منتها احکام ثانویه الهی است.»[4]

و نیز فرموده اند: «گاهی ملاحظه می کنید که مصالح اسلامی اقتضاء می کند که به عناوین ثانویه عمل کنید، به آن عمل کنید.»  ایشان شیوه قانون گذاری بر اساس عناوین و احکام ثانوی را در نامه-ای به نمایندگان مجلس تذکّر می دهند و می فرمایند: «آن چه که در حفظ نظام دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام می شود و آنچه که ضرورت دارد که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است و آن چه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی، با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع متحقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو می شود مجازند در تصویب و اجرای آن.»[5]

در جای دیگری پس از تکرار همین مضمون اضافه می کنند که: «این نکته لازم است که تذکّر داده شود که ردّ احکام ثانویه، پس از تشخیص موضوع به وسیله عرف کارشناس، با ردّ احکام اوّلیه فرقی ندارد، چون هر دو احکام اللّه می باشند و نیز احکام ثانویّه ربطی به اِعمال ولایت فقیه ندارد و پس از رأی مجلس و انفاذ شورای نگهبان هیچ مقامی حق ردّ آن را ندارد. و دولت در اجرای آن باید بدون هیچ ملاحظه ای اقدام کند.»[6]

از این بیان روشن می شود که آن چه اختیار خاص ولی فقیه در حکومت اسلامی است و به عنوان احکام حکومتی از آن یاد می شود، غیر از قوانین ثابت شریعت و احکام ثانویّه است و این همان معنایی است که امام خمینی (ره) در نامه به رهبر فعلی انقلاب در زمان ریاست جمهوری شان نگاشتند: «تعبیر به آن که این جانب گفته ام حکومت در چهارچوب احکام الهی دارای اختیار است، به کلی برخلاف گفته های این جانب است. اگر اختیارات حکومت در چهارچوب احکام فرعیه الهیه است، باید عرض کنم حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه به نبیّ اسلام (ص) یک پدیده بی-معنا و محتوا باشد. اشاره می کنم به پی آمدهای آن که هیچ کس نمی تواند ملتزم به آنها باشد؛ مثلاً خیابان-کشیها که مستلزم تصرّف در منزلی است یا حریم آن است در چهارچوب احکام فرعیّه نیست، نظام وظیفه و اعزام الزامی به جبهه ها و جلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود و خروج کالا و منع احتکار در غیر دو سه مورد و گمرکات و مالیات و جلوگیری از گران فروشی، قیمت گذاری و جلوگیری از پخش موادّ مخدر و منع اعتیاد به هر نحو غیر از مشروبات الکی، حمل اسلحه به هر نوع که باشد و صدها امثال آن که ازاختیارات دولت است بنا بر تفسیر شما خارج است و صدها امثال این ها.»[7]

آن چه که امام خمینی در این بیان خود متذکّر شده اند و مثال هایی از آن را آورده اند، همان احکام حکومتی است که در قلمرو اختیارات حکومت اسلامی است و حاکم با شرایط و ضوابط خاصی می تواند قوانینی از این دست را وضع و اجرا نمایند. تقریباً در تمامی موارد یاد شده حقوق و آزادی های فردی تا حدودی تضییق می شود که به جهت مصالح عمومی و تقدّم آنها بر حقوق فردی اشخاص است.

·گفتار دوم: شرایط اعمال قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی

برخی از احکام حکومتی بر اساس قاعدة تقدم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی و در موارد تزاحم حقوق عمومی و جامعه با حقوق اشخاص توسط حاکم شرع صادر و اجرا می شود. بدیهی است احکام حکومتی ای که حاکم شرع برای اداره امور جامعه اسلامی براساس قاعدة مذکور جعل می کند، باید موافق با احکام شریعت باشد و یا مغایر با آن نباشد. این مقرّرات، قانون حکومت اسلامی را تشکیل می دهند که گاه احکامی ایجابی و گاه احکام سلبی هستند. در بین احکام ثابت شریعت می توان به مثال تحدید حقّ مالکیّت در محدوده مکاسب محرّمه اشاره کرد. و در قسم احکام حکومتی ایجابی می توان به رعایت ضوابط شهرسازی و قوانین مربوط به تصرف در املاک مثال زد، چنان که در بخش احکام سلبی می توان به سلب ملکیّت زمینی که توسط مالک یا احیا کننده آن معطّل مانده است، مثال آورد. بدیهی است که هر یک از گونه های فوق به شکلی با حقوق فردی اشخاص تزاحم دارند و آن را محدود می-کنند. لذا با مقدّم داشتن قانون، حقوق فردی تضییق می شود. شایان ذکر است عنوان مصلحت عمومی و عنوان احکام حکومتی چه افتراقی دارند که به صورت مستقل طرح شدند و چرا هر دو عنوان در یکدیگر ادغام نشدند، با آن که احکام حکومتی نیز بر اساس مصالح عمومی جعل می شوند؟ وجه این تفصیل آن است که مصالح عمومی (چه با وجود حکومت اسلامی و حاکم جامع شرایط و چه با نبود آن) یکی از قیود حقوق فردی است؛ به این معنا که اگر مصلحت عمومی مسلمانان اقتضا نماید که مقرّرات راهنمایی و رانندگی یا مقررات ثبتی و... عمل شود، بی تردید بین حکومت اسلامی و غیراسلامی در لزوم رعایت این مقررات فرقی نیست، ولی احکام حکومتی بدون وجود حکومت مشروع اسلامی و وجود حاکم جامع شرایط معنا ندارد؛ بنابراین، گرچه مصلحت عمومی منشأ و ملاک حکم حکومتی است و لکن وجه اعتبار و حجیّت این احکام مستقل از آن عنوان می باشد.

بر همین اساس، امام خمینی (ره) فرمودند: «حکومت که شعبه ای از ولایت مطلقه رسول اللّه(ص) است، یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدّم بر تمام احکام فرعیه، حتی نماز و روزه و حج است. حاکم می تواند مسجد یا منزل را که در مسیر خیابان است، خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند، حاکم می تواند مساجد را در مواقع لزوم تعطیل کند.»[8]

در تقریر همین بیان برخی گفته اند: «پس از قبول این امر که اداره امور امّت اسلامی به یک ولیّ واحد به عنوان قیم و راعی امت قرار داده شده است، پس بر وی فرض است که دقت فکری خود را در جهت دست یابی به آن چه اصلح به حال امّت است به کار گیرد، لکن از آن جا که اعمالی که وی در اداره امت می خواهد اجرا نماید خارج از دایره حقوق افراد اُمت نیست، پس به ناچار هنگامی که خداوند، وی را ولیّ بر اُمت قرار داده است، پس تصمیماتش در حق امّت نافذ می باشد و اراده و رضایت او حاکم بر امت است و ایشان حق دخالت در کنار وی را ندارند؛ مثلاً در صورتی که فکر و دقت ولی امر به این جا رسید که اصلح برای امت توسعه خیابان های شهرها است، حتی این امر فقط برای ایجاد رفاه بیشتر باشد و در مسیر این توسعه، املاک شخصی واقع شده بود، پس استفاده از این املاک برای مصلحت امت ـ در صورت اقتضای آن ـ موکول به رضایت مالکین نیست، چه آن که استفاده از این املاک در مصالح شخصی منوط به رضایت ایشان است و اما در آن چه که مربوط به مصالح امت است استفاده منوط به ولی امر می باشد. و در این جهت اضطرار و ضرورت دخالتی ندارد، بلکه اصولاً رضایت مالکین به این تصرفات از اوّل امر شرعاً معتبر نیست. بله، این امر اقتضای مجانیّت تصرفات را ندارد و باید عوض عادله به مالکین تادیه شود.»[9]

این بیان بر اساس شأن ولایت و تمسّک به اطلاق ادلّه و استفاده نظریّه انتصاب ولی امر از سوی خداوند [10] ارائه شده است، اما به وجوه دیگری نیز احکام حکومتی تقریر و بیان شده است که بر اساس مبانی غیرانتصاب (نظریه انتخاب مردمی ولیّ امر)[11] هم، مسئله تقیید حقوق فردی به همین گونه خواهد بود، از جمله از باب وجوب «مقدّمه» به واسطه وجوب «ذی المقدّمه» احکام حکومتی مشروع و رعایت و تبعیّت از آنها لازم و ضروری است، چه آن که حفظ نظام اسلامی به تمامی شئونش از اهم واجبات شمرده شده است و بر این اساس، چون احکام حکومتی لازمه حفاظت از این نظام است و آن را به پا می دارد؛ لذا حتی در مواردی که یکی از عناوین معروف فقهی نیز صادق نباشد حاکم شرع می تواند احکامی را جهت حفظ مصالح نظام تشریع نماید و مردم نیز باید ازاین قوانین و احکام تبعیّت کنند، اگرچه با برخی حقوق فردی ایشان نیز در مواردی سازگار نباشد.

با توجه به مشروعیّت احکام حکومتی و مقدّم بودن آن در موارد تزاحم با حقوق و آزادی های فردی، رعایت ضوابط و قواعد امری و وضع قوانین و احکام حکومتی نیز لازم است. مهمترین این شرایط و ضوابط عبارت اند از:
1 ـ این احکام نباید با قوانین ثابت در تضادّ باشند؛ یعنی از قلمرو قوانین ثابت شرع تجاوز نکنند، اگرچه توجّه به روح و جوهر این احکام باشد؛
2 ـ این قوانین باید به گونه ای مقرّر گردند که اهداف و مقاصدی را که در شریعت ترسیم شده و از قوانین ثابت استفاده شده است، تحقق بخشند؛
3 ـ با مبادی اخلاقی و ارزش هایی که اسلام بدون شک به آن ها اهتمام می ورزد، در تضادّ نباشد؛
4 ـ قوانین وضعی منطبق با مصلحت و خیر جامعه باشد؛
5 ـ تصمیمات در این زمینه پس از مشورت با اهل خبره و صاحبان بینش و تدبیر و ایمان اتّخاذ گردد تا هرچه بیشترمنطبق با واقع باشد. «و امرهم شوری بینهم»[12] و «شاورهم فی الامر.[13]»[14]

با این اوصاف، حاکم شرع می تواند قوانینی را به عنوان احکام حکومتی وضع کند و اجرا نماید، اگرچه تضییق حقوق فردی تا حدودی محقق شود.

·گفتار سوّم: حوزه­ ها و مجاری اعمال قاعدة تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی

در این قسمت لازم است به عنوان آشنایی با مجاری و حوزه های جریان قاعده تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی، دورنمایی از این بحث در ابواب فقه بیان شود. عنوان کلّی مصحت اختصاص به باب مخصوصی در فقه ندارد؛ بلکه فقهای عظام به تناسب بحث و در مواردی که طرح آن ضروری بوده است مطرح کرده اند. برای مثال بحث مصلحت و عمل براساس آن در ابوابی نظیر بیع، تجارت، قرض، جهاد، رهن، قضاء و شهادات، زکات، وقف، حدود، و موضوعاتی مثل مهادنه، اراضی مفتوحه عنوه، ارتزاق بیت المال، تجارت با مال طفل، اختیارات حاکم اسلامی در زمینه احتکار و قیمت گذاری و ولایت فقیه مطرح گردیده است و فقهای عظام به صورت مختصر و گذرا از کنار آن ردّ شده اند. اوّلین بار مصلحت توسط شیخ مفید در کتب فقهی شیعه مطرح شد، ایشان بر حاکم اسلامی لازم می داند که محتکر را برفروش اموال احتکار شده مجبور نموده و براساس مصلحت عمومی و مصلحت مسلمین آن را قیمت گذاری نماید. و در زمینه حکومت نیز معتقد است اگر کسی توان تدبیر امور حکومت و جلب حمایت از مصالح مسلمانان را نداشته باشد، شایستگی حکومت را ندارد. شیخ طوسی نیز معتقد است که امام و حاکم اسلامی می تواند با پرداخت جزیه مسلمانانی که در دست مشرکان اسیر شده و مورد تحقیر قرار گرفته اند به خاطر مصلحت مسلمین نجات دهد. و در زمینه تجارت با مال یتیم نیز می گوید که کسی که عهده دار مال یتیم است تجارت به نفع صاحب مال جایز است چون دارای مصلحت است. و در اراضی مفتوحة عنوة نیز دست حاکم اسلامی را در هر گونه تصرّفی که براساس مصلحت مسلمانان باشد باز می گذارد. مرحوم محقّق کرکی رهن مال طفل را به شرط رعایت مصلحت جایز می شمارد. و علّامه حلّی نیز در آثار خود همچون تذکرة الفقهاء در مواردی براساس مصلحت فتوا داده است. شهید اوّل در بیان تفاوت میان حکم و فتوا رعایت مصالح زندگی مردم در حکم را از جمله فرقهای آن دو می شمرد، ایشان میان احکام شرعیّه و مصلحت پیوند ایجاد نموده و به صورت یک ضابطه کلّی در قواعد فقهی مطرح کرده است. محقق کرکی بر مصلحت به عنوان مبنا و ضابطة احکام حکومتی تأکید نموده و تصمیمات و احکام ولیّ را هرگاه بر پایة مصلحت نباشد مردود می شمارد، ایشان ولایت فقیه را نوعی ولایت مصالح می داند. شهید ثانی هم برای احکام صادره از سوی مقام ولایت فقیه دیدگاهی مشابه دیدگاه محقق کرکی داشته است. محقق اردبیلی بر رابطة تنگاتنگ مصلحت و ولایت اشاره نموده و از اینکه فقها به این مسأله در زمان غیبت نپرداخته و آن را محدود به زمان حضور کرده اند انتقاد نموده است. مرحوم صاحب جواهر در موارد مختلفی به قاعدة مصلحت برای اثبات حکم شرعی استناد نموده؛ از جمله اینکه برای اثبات وجوب جهاد دفاعی بدون وجود امام و نایب او در شرایطی که موجودیّت اسلام در خطر حملة دشمن قرار گیرد. ایشان در تفسیر فقهی قیام امام حسین (ع) به تقدّم مصلحت حفظ دین و موجودیّت جامعه حتّی بر مصلحت وجود امام اشاره نموده است. شیخ انصاری نیز بر الزامی بودن رعایت مصلحت توسّط فقیه در مصرف خمس اشاره می نماید. حوزه و مجرای اعمال این قاعده در محدوده حقوق عمومی است و و آن معمولاً زمانی است که بین مصلحت عمومی و مصلحت خصوصی تزاحم پیش بیاید. میرزای نائینی در کتاب تنبیه الامّة و تنزیه الملّه اشاره نموده که مصلحت و حیات نظام اجتماعی نیاز به حکومت دارد. در زمان معاصر و بعد از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی توسط حضرت امام خمینی (ره) مصلحت و قواعد منشعب از آن نمود بیشتری پیدا می کند. وقتی در ادارة حکومت اسلامی و نظام اسلامی اختلال و معضل به وجود می آید به دستور امام نهادی موسوم به «مجمع تشخیص مصلحت نظام» تشکیل می شود و در قانون اساسی نیز جایگاه و وظیفة آن تعیین می گردد. مجرای اعمال این قاعده زمانی است که حاکمیّت و دولت اسلامی به خاطر مصلحت عمومی و مصلحت امّت اقدام کند و این اقدام با حقوق اشخاص حقیقی یا حقوق مالی یا غیرمالی افراد تزاحم داشته باشد؛ در این صورت مصلحت عمومی بر مصلحت اشخاص مقدّم می شود. به تعبیر یکی از محققان وقتی ضرورت و امور حسبی اقتضا کند و همچنین نظام امر امّت متوقّف بر اقدام به امری باشد که در ترک و عدم انجام آن مفسده بزرگی وجود داشته باشد؛ مثل توسعه خیابانها و بزرگراه های شهر هنگامی که حفظ نفوس محترمه متوقف بر آن باشد حکومت اسلامی باید با رعایت حقوق آحاد مردم به آن اقدام کند و رضایت مردم را از هر راه ممکن جلب نماید. در این هنگام اگر کسی اصلاً راضی به فروش ملک خود نباشد یا اینکه عوضی به عنوان ثمن و قیمت آن مطالبه نماید که پرداختن آن برای دولت ممکن نیست، در این هنگام تصرف در ملک او بدون اذن و رضایت او جایز است و تا جایی که برای حکومت ممکن است ثمن آن را به صاحب ملک پرداخت می نماید.[15]