گفتار دوم : مبنای تحلیلی

·الف – عقل

یکی از ادلّه ای که در موارد تزاحم امر اهمّ و مهمّ که یکی از موارد و مصادیق آن تزاحم مصلحت عمومی با مصلحت خصوصی است حکم به تقدیم و ترجیح اهم می کند، دلیل عقل است. عقل از چند جهت حکم به ترجیح اهمّ بر مهمّ و به تبع آن تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوص می نماید.این جهات عبارتند از:

·الف– 1) وجوب تحصیل غرض مولا

یکی از مستقلّات عقلیّه ترجیح اهم یا محتل الاهمیّة در موارد تزاحم با غیر آن دو است؛ چون این مورد مذکور یکی از شئونات اطاعت دستورات شرعی است و راههای طاعت و عصیان نیز عقلائیه است؛ چون نظر عقل این است که بندگان کمال عبودیّت را نسبت به خداوند متعال اظهار نمایند و این اظهار عبودیّت و بندگی نیز طرق و اسلوبهایی دارد. از جمله این روشها پایبندی به اغراض مولاست و هر زمان که غرض مولا اهم باشد الزام در محقّق نمودن آن غرض نیز آکد و پراهمیت است، و واضح و روشن است که با وجود اهم چه از نظر ملاک و  چه از نظر غرض عقل حکم بر رجحان آن بر امر مهمّ خواهد نمود؛ چون در اتیان مهمّ با وجود امر اهمّ احتمال مبغوضیّت مولی و عقاب او وجود دارد و در این هنگام عقل در حکم به یکی از دو امر ذیل استقلال پیدا می کند:

1 – وجوب دفع ضرر محتمل بلکه بالاتر ضرر موهوم؛ چون ضرر در این باب بسیار خطیر است.
2 – حکم به عدم صحت عمل مأتیّ به اگر معامله باشد، بنابراینکه نهی ارشادی متعلق به معامله در صورتی که برای بیان مانعیت چیری از آن آورده شده باشد؛ مثل نهی از بیع غرری و بیع ما لیس عندک، مقتضی فساد است[1] و همچنین حکم به بطلان آن عمل اگر عبادت باشد در صورتی که قائل به ترتّب نباشیم[2] چون با انجام عمل مبغوض امکان تقرّب به مولا وجود نخواهد داشت؛ بنابر این اگر حج با وفاء به نذر یا اخراج حقوق شرعیّه مثل خمس و زکات تزاحم پیدا کند در صورت احراز اهمیّت وجوب وفاء به نذر و اخراج حقوق شرعیّه، مجالی برای اتیان حج باقی نمی ماند. چون غرض مولوی که از اتیان حج حاصل می شود کمتر از غرضی است که در وفاء به نذر یا اخراج حقوق شرعیّه حاصل می شود. احتمال دارد که در صورت بجا  آوردن حج و ترک وفاء به نذر یا ترک پرداخت خمس و زکات عبد مورد عقوبت مولا قرار گیرد؛ بنابراین عقل به دفع این عقوبت و ضرر احتمالی حکم می نماید همانطوری که با ترک اهم و اتیان مهم مبغوض مولا نیز تقرب حاصل نمی شود. البتّه در صورتی که در باب تزاحم در عبادات قائل به ترتب باشیم[3] هر دو عمل عبادی دارای ملاک خواهد بود و در صورتی که واجب اهم را کنار گذاشته و واجب مهم را انجام دهد، به سبب ترک واجب اهم مستحق عقاب و به سبب انجام واجب مهم مستحق پاداش خواهد بود.[4] در حال که مخالفان ترتب معتقدند که چنانچه مکلف، در ظرف زمانی اهمّ تکلیف مهم را انجام دهد، اگر این تکلیف عبادی باشد باطل و فقط مستحق عقاب خواهد بود. نتیجه اینکه در تزاحم بین مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی از باب تقدّم اهمّ بر مهمّ عقل حکم بر تقدیم اهمّ بر مهمّ می نماید.

·الف 2) اصل اشتغال

عقل از جهت اصل اشتغال نیز حکم به تقدیم اهمّ یا محتمل الاهمیة و در نتیجه تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی می نماید؛ چون از صغریات دوران امر بین تعیین و تخییر است و دلیل این مسأله نیز این است که بعد از اینکه مکلف احراز نمود که تکلیف در عمل به یکی از متزاحمین اهمّ و مهمّ محصور است و در مقام عمل قدرت بر جمع بین آن دو را ندارد در اتیان امر اهم فراغ یقینی پیدا می کند ولی در اتیان به امر مهم هیچ گاه فراغ یقینی حاصل نمی شود؛ چون با عمل به امر مهم و کنار نهادن امر اهم احتمال بقاء اشتغال ذمه به تکلیف مهم همچنان پابرجا مانده و در نتیجه برائت یقینی حاصل نمی شود.

·الف–3) وجوب تحصیل مصلحت یا ملاک

عقل به اعتبار اینکه در ترک عمل به اهم، تفویت مصلحت واقعیه یا ملاک مولوی اقوی وجود دارد حکم به لزوم تقدیم اهم بر مهم می کند. دلیل این امر چند مسأله می تواند باشد:

اولاً: احکام تابع ملاکات واقعیّه یا مولوی است، بدین معنا که حکم اهم گاهی دارای مصلحت واقعی است مثل نجات زندگی پیامبر و امام در مقایسه با نجات زندگی مومن عادی، و گاهی دارای مصلحت ملزمه مولوی و به عبارت دیگر غرض مولوی است مثل نجات مومن سیّد در مقایسه با مومن غیرسیّد چون غرض مولا در حفظ نسل پیامبر اکرم (ص) و ازدیاد نسل او است. و روشن است که وقتی امر دایر بین انقاذ نبی و امام در صورت اول یا مومن سید در صورت دوم باشد عقل به لزوم تقدیم ملاک اهم حکم می کند چون مصلحتی که از آن حاصل می شود بزرگتر است و اگر عکس آن عمل کنیم؛ یعنی اینکه مهم را بر اهم مقدّم کنیم ترجیح بلامرجّح لازم می آید و این قبیح است.

ثانیاً: در صورتی که مهمّ را بر اهم مقدّم کنیم لازم می آید آن مقدار مصلحتی که در اهمّ وجود دارد از بین برود و چه بسا عنوان اسراف یا سفه در مادیات و لاابالیگری در معنویّات بر آن انطباق پیدا کند و اینها از عناوینی است که عقل آنها را تقبیح می کند و عقلاً نیز آن را ناپسند و مذموم می شمارند. برای مثال اگر فردی مکلف شود بین معامله ای که دارای یک میلیون تومان و معامله ای که دارای دو میلیون تومان سود است یکی را انتخاب کند اگر اولی را بدون جهت بر دومی ترجیح دهد عقلا او را مسرف و مضیّع مصالح به شمار می آورند.

ثالثاً: در صورت ترک اهم و اتیان امر مهم لازم می آید که ملاک اهم را که زائد بر مهم و منجز است بدون عذر و مجوّز شرعی یا عقلی معتبر ترک بنماید و این نیز از نظر عقل و عقل قبیح است. اما شرعی چون مولا اقدام بر مهم با وجود مصلحت وغرض اهم را به او اجازه نداده است و با اقدام به امر مهم و ترک اهم غرض مولا را از بین برده همانطوری که مصلحت را از بین برده است. و اما عقلی، عقل به تحصیل مصلحت و فراغ ذمه از تکلیف حکم می کند و این غرض جز با اتیان امر اهم حاصل نمی شود.

رابعاً: موضوع اهم بر مهم ورود پیدا کرده و موضوع مهم را از بین می برد با این ادعا که عقل موضوعاً و خطاباً و امتثالاً بر ورود اهم بر مهم حکم می کند؛ بنابراین با احراز اهمیت خطاب متوجه اهم می شود در این هنگام موردی برای مهم نه موضوعاً و نه خطاباً و نه امتثالاً باقی نمی-ماند. برای مثال امتثال مکلف برای وجوب دفع خمس و زکات موضوع حج را برمی دارد چون با وجود تکلیف اول تکلیف دوم غیر مقدور و خارج از عهده مکلّف می شود. همانطوری که خطاب آن[5] را نیز برمی دارد چون تکلیف به محال است و با برداشته شدن موضوع مهم امتثال آن نیز از بین می رود در نتیجه تکلیف به انجام امر اهم که همان تخریج حقوق شرعی خمس و زکات است بلامنازع باقی می-ماند.

حاصل کلام این است که با وجود تکلیف اهم شرعاً مهم غیر مقدور است و واضح و روشن است که تکلیف به سبب وجود امر اهم متوجه امر غیرمقدور نمی شود بنابراین تکلیف اهم بر تکلیف مهم ورود پیدا کرده و مهم را از میان برمی دارد. یکی از موارد بارز تزاحم اهم و مهم تزاحم مصلحت عمومی با مصلحت خصوصی و فردی است و از نظر عقل ترجیح مصلحت خصوصی بر مصلحت عمومی قبیح و ترجیح بلامرجح است؛ زیرا اگر مصلحت فردی را بر مصلحت عمومی و اجتماعی مقدّم کنیم موضوعاً از شمول اهمّ و مهمّ خارج شده و در موضوع منفعت داخل می شود که فی نفسه از نظر عقلی عنوانی قبیح به شمار می آید و اگر مستلزم ورود ضرر و زیان به حقوق مردم باشد از نظر شرعی نیز حرام است. حاصل این است که عقل حکم به تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی می نماید.

ب – بنای عقلا و عرف

ب 1) بنای عقلا

سيرۀ عقلاء عبارت است از استمرار عادت و بناء عملى مردم بر فعل چيزى و يا ترك چيزى و اين امر يا در ارتباط به همۀ انسانها است كه آن را سيرۀ عقلائيّه و يا بناء عقلاء مى نامند و يا در ارتباط با مسلمانان و يا دسته اى از آنان است. بديهى است كه بناء عقلاء وقتى مى تواند كاشف از حكم شارع باشد كه كشف، يقينى بوده باشد نه كشف ظنّى. بنابراين اگر ما ببينيم كه عقلاء  در باب استصحاب به حالت سابقۀ بناء مى گذارند مى توانيم رضايت شارع را در عمل به استصحاب بدست بياوريم. همچنين اگر ببينيم عقلاء به امورى كه براى آنان مصلحت دارد، قيام و اقدام مى كنند و شارع آنان را از عملشان منع نمى نمايد، بدست مى آوريم كه شارع با آنان موافق است.[6] یکی از مبانی تحلیلی که بر تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی دلالت می کند بنای عقلاست. قبل از ورود به بحث بهتر است تفاوتهای دلیل عقلی و بنای عقلا را بیان کنیم. در تفاوت دلیل عقل و بنای عقلا چنین گفته شده:

الف – بنای عقلا اسم عملکرد عقلاست اما دلیل عقل یک استنتاج عقلی وابسته به عقل است؛
ب – بنای عقلا به تکرار عمل وابسته است اما دلیل عقل بدان بستگی ندارد؛
ج – بنای عقلا ارادی و مسبوق به مصلحت سنجی است اما دلیل عقلی لزوماً ربطی به مصلحت سنجی ندارد.[7]

همانطوری که مشاهده می شود عنصر مصلحت سنجی در تعریف بنای عقلا مورد توجّه است اگر عقلای بماهو عقلا به خاطر جلب مصلحت یا دفع مفسده ای، بر کاری تسالم نمایند که مورد نهی و ردع شارع نیز نباشد به عنوان دلیلی برای حکم شرعی می تواند مورد استفاده قرار گیرد. در بنای عقلا نیز همانند عقل، میدان عمل و اثر آن باید کاملاً مشخّص باشد و حوزة عمل در اینجا مربوط به مسائل غیرتعبدی و غیرعبادی و امور اجتماعی و معاملی است و این بناء نمی تواند در حوزه تعبدیّات به استنتاجات مستقل بپردازد و تنها به حوزه مصالح بشری مربوط می شود. همان حوزه ای که پیامبر اسلام و ائمّه اطهار (ع) در امورات مربوط به آن مشورت می-نمودند وجه بسا نظر مشورتی دیگران را بر نظر خویش مقدّم می داشتند. دکتر فتحی الدرینی در کتاب «خصائص التشریع الاسلامی» نمونه هایی از این مصالح کلی و اجتماعی را بیان می کند: «حفظ اسلام، بقاء البلدان الاسلامی، قطع السلطة الاجانب، امکان اقامة الحکومة الاسلامیة، انتظام الشئون المجتمع الاسلامی، الصحة الاجتماعیة، الرتقاء مستوی الثقافة العامة المسلمین» [8]

ـ حفظ اسلام، بقاء سرزمین اسلامی، قطع سلطه ی بیگانگان، امکان برپایی حکومت اسلامی، نظم بخشیدن به امور جامعه اسلامی، سلامتی اجتماعی و بالا بردن سطح فرهنگ عمومی مسلمانان.

بزرگان در آثار خود در مواضع متعدّدی به مبتنی بودن بنائات و اعتبارات عقلائیّه بر مصالح و دوام نظام معیشت و تمدن عقلاء اشاره نموده اند، امام خمینی در مکاسب محرمه می فرماید: «لا ريب في أنّ اعتبار الملكيّة و كذا الاختصاص لدى العقلاء ليس جزافا و عبثا بل للاعتبارات العقلائيّة كلّها مناشئ و مصالح نظاميّة و نحوها.»[9] و در کتاب البیع امام نیز آمده است: «أنّ اعتبارات العقلاء إنّما هي لأغراض و احتياجات و مصالح التمدّن و العيش...»[10] بنابراین می توان ادّعا نمود چون منشأ حکم عقلا مصالح و مفاسدی است که در قوام و بقای اجتماع مهم است و از آنجا که شرع با عقلا متّحدالمسلک است (مگر در مواردی که فساد لازم می آید) و از طرفی مصالح و مفاسد و ملاکات احکام عقلاً قابل درک و استباط هستند نه غیرقابل فهم، پس می توان نتیجه گرفت که شارع این بنائات را امضا نموده است و ملاک احکام را از این طریق می توان کشف نمود. با توجه به مطالبی که در مورد بنای عقلا گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت که هر جا مصلحت عمومی با مصلحت خصوصی تزاحم پیدا کند عقلای عالم به دلیل وجود ملاک برتر مصلحت عمومی را بر مصلحت خصوصی مقدّم می دارند.

ب 2) عرف

قواعد عرفی از عقلانیّت اجتماعی سرچشمه می گیرد و عقلانیّت اجتماعی نیز به نوبه خود متّکی به مصلحتهای اجتماعی است؛ بنابراین مصلحتهای جدید عقلانیّت جدید و به تبع آن قواعد عرفی تازه ای در جامعه پدید می آورد. بسیاری از قوانین اصولی، قواعد فقهی و احکام شرعی به ظاهر آیات و روایات مستند هستند و یکی از شایسته ترین مرجع تشخیص ظواهر عرف است. دلالت امر بر وجوب، نهی بر حرمت و دلالت آیات و روایات بر حجیّت خبر واحد، قاعده لاضرر و لاحرج بر ظهور عرفی وابسته اند؛ بدین سان این قواعد اصولی و فقهی از آیات و روایات به دست آمده اند و فهم آیات و روایات به عرف واگذار شده است؛ بنابراین عرف متشرّعه می تواند مرجع تشخیص مصادیق خارجی مصلحت واجرای آن باشد، مثلاً در جایی که عسر و حرج وجود داشته باشد و حکم از باب تقدّم احکام ثانوی بر اولی از باب حکومت، معلوم باشد، عرف می تواند مرجع تشخیص مصادیق عسر و حرج باشد؛ زیرا هر مشقّتی عسر و حرج نمی باشد بلکه زحمت و مشقّت زیادی که عادتاً برای آن عمل قابل تحمّل نباشد عسر و حرج است و تشخیص چنین حالت به عهده عرف است. پرداخت خمس، زکات و مالیات متعادل را، عرف، عسر و حرج نمی داند. در جایی هم اگر عسر و حرج صدق کند، به خاطر مصلحت اهم، مقدّم می شود مثلاً وجوب جهاد با مال و جان و دفاع از خانه و کشور، گرچه عسر است ولی عقل و عرف متشرعه بر تقدّم آنها اهمیت داده و شرعاً بر انسان واجب است. «عَسى  أَنْ تَكْرَهُوا شَيْئاً وَ هُوَ خَيْرٌ لَكُم»[11] بسا چيزى را خوش نمى داريد و آن براى شما خوب است.

امام خمینی در پاسخ به این سئوال: تشخیص موضوعات که در رابطه با مستنبطات روایات و ادلّه شرعیّه نیست، باکیست؟ و اگر عرف است، آیا مجتهد می تواند تعیین مصادیق عرفیه کند و یا باید به عرف واگذارد و اگر در موردی نظر مقلد با مجتهد متفاوت بود، کدام یک از انظار لازم الاتباع است؟ می نویسد: «میزان عرف است و اگر بین مجتهد و مقلد اختلاف باشد، باید از عرف نظر خواهی کنند و اگر هریک مدّعی است که عرف چنین است، هریک به نظر خود عمل کنند.»[12]

صاحب جواهر نیز عرف را مرجع تشخیص مصلحت قرار داده است و می فرماید: «يفهم من الأخبار و كلام الأصحاب، بل ظاهر الكتاب من أن جميع المعاملات و غيرها إنما شرعت لمصالح الناس و فوائدهم الدنيوية و الأخروية مما تسمى مصلحة و فائدة عرفاً»[13]

از اخبار و سخنان فقیهان، بلکه ظاهر قرآن استفاده می شود: همه داد و ستدها و غیر آنها، برای مصالح و سودهای دنیوی و اخروی مردم، یعنی آنچه از دید عرف، مصلحت و سود نامیده می-شود، تشریع شده اند. در برخی موارد از عرف همان بناء عقلاء تعبیر شده است. علّامه طباطبایی در ذیل آیه «خذ العفو وأمر بالعرف و اعرض عن الجاهلین»[14] در مورد عرف چنین می نویسد: «عرف آن سنتها و سیره های زیبا و پسندیده ای است که جاری و متداول میان عقلا می باشد.»[15]

مرحوم نائینی نیز می فرماید: «قد یعبّر عن الطریقة العقلائیة بیان العرف و المراد منه العرف العام کما یقال أن بناء العرف فی المعاملة الکذائیة علی کذا و لیس بناء العرف شیئاً یقابل الطریقة العقلائیة»[16] یعنی گاهی اوقات از بناء عقلا به عرف تعبیر می شود و مقصود از آن همان عرف عام مردم است مثل اینکه گفته می شود بنای عرف در فلان معامله چنین است و این بنای عرف چیزی مقابل سیره و بناء عقلا نیست.

عرف به عنوان مهمترین و استوارترین منبع تشخیص مصلحت شناخته می شود. شاید بتوان در یک نگاه کلی عرف را از مفاد این آیه قرآن استنباط نمود: «وَ مَنْ يُشاقِقِ الرَّسُولَ مِنْ بَعْدِ ما تَبَيَّنَ لَهُ الْهُدى  وَ يَتَّبِعْ غَيْرَ سَبيلِ الْمُؤْمِنينَ نُوَلِّهِ ما تَوَلَّى وَ نُصْلِهِ جَهَنَّمَ وَ ساءَتْ مَصيرا»؛[17] و هر كس بعد از آنكه حق برايش روشن شد مخالفت رسول كند و روشى غير راه مؤمنين اتخاذ نمايد، وى را به همان وضعى كه دوست دارد واگذاريم و به جهنم در آريم كه چه بد سر انجامى است.

به نظر می رسد عقل وبناء عقلا از منابع مصلحت است نه مرجع تشخیص مصلحت؛ بنابر این اگر عرف را همان بناء عقلا معنا کنیم، نمی تواند بعنوان مرجع تشخیص مصلحت باشد.

مرحوم شهید صدر در تعریف عرف، عنصر مصلحت اندیشی را متذکّر می شود و معتقد است: «عرف روش عمومی است که از مصلحت اندیشی مردم سرچشمه می گیرد چه در محاورات باشد یا معاملات باشد و دیگر روابط اجتماعی و شرط اعتبار آن عدم تعارض با شرع است.»[18] با این شرط یعنی عدم تعارض با شرع دیگر جایی برای این سئوالات باقی نمی ماند که بسیاری از مفاسد و تخلّفات در برخی جوامع به صورت عرف و عادت عمومی درآمده است و چون اکثر مردم بدان عادت کرده اند پس آیا می توان این عرف را مبنای عمل قرار داد یا نه؟ این عنصر مصلحت اندیشی قبلاً در تعریف بنای عقلا و تفاوت آن با عقل نیز بیان شد. بین عرف و بنای عقلا ارتباط تنگاتنگی وجود دارد و بعید نیست این دو اصطلاح در آثار فقها بجای یکدیگر به کار رفته باشد؛ چنانچه مرحوم میرزای نائینی در فوائدالاصول می فرماید: «قد یعبر عن الطریقة العقلائیة ببیان العرف و المراد منه العرف العام کما یقال ان بناء العرف فی المعاملة الکذائیة علی کذا و لیس بناء العرف شیئاً یقابل الطریقة العقلائیة».[19]

یعنی گاهی اوقات از بناء عقلا به عرف تعبیر می شود و مقصود از آن همان عرف عام مردم است مثل اینکه گفته می شود بنای عرف در فلان معامله چنین است و این بنای عرف چیزی مقابل سیره و بناء عقلا نیست.

با وجود نزدیکی بین معنای عرف و بنای عقلا تفاوتهایی نیز میان آن دو وجود دارد. عرف زمانی قابل اعمال است که بین مردم موجود باشد و عرف حادث در زمانهای بعد نسبت به امری که در گذشته اتفاق افتاده اعتباری ندارد. بازتاب عرف در قواعد فقهی نیز قابل تأمل است مخصوصاً قاعده «تغییر احکام به تغییر زمان و مکان» نقش عرف را ثابت می کند تغییر احکام به تغییر ازمان به هدف اقامه عدل و جلب مصالح و دفع مفاسد از جانب شرع تنظیم شده است به همین خاطر متأخرین از مذاهب مختلف بر عکس فتوای بزرگان مذاهب خویش و فقهای سابق فتوا داده اند و البته این مخالفت به خاطر توجّه به اختلاف زمان بوده است.

اگر عرف را همان رفتار متداول و رایج بین مردم – بر حسب مقضیات زمان و مکان – بدانیم در واقع نوعی رعایت مصلحت از سوی مردم است و یا گونه ای دفع مفسده به حساب می آید، احکامی که براساس عرف بنا گذاشته می شود با تبدیل عرف در زمانها و مکانهای مختلف تغییر می کند؛ یعنی زمان مصلحت آنها خاتمه می یابد و یا مصلحتی دیگر را اقتضا می کند؛ به عبارتی روشن عرف صحیح همان مصلحت اندیشی است و پایه و مبنای عرف صحیح نیز رعایت مصالح و دفع مفاسد می باشد. و در تعارض و تزاحم بین مصلحت عمومی و مصلحت خصوصی نیز از باب قاعده الاهمّ فالاهمّ عرف بر تقدّم مصلحت عمومی بر مصلحت خصوصی حکم می-کند. به همین دلیل است که عرف در نوع اجتهاد فقها نیز تأثیر می گذارد و مجتهدی که از عرف و زمان خویش غافل نشود، در رسیدن به اهداف دین و بیان احکام صحیح الهی توفیق بیشتر می یابد.